권리능력의 시기와 태아의 권리능력
권리능력이란 권리의 주체가 될 수 있는 능력을 말하며, 권리능력에 관한 규정은 강행규정이므로, 개인의 의사로서 권리능력을 제한하거나 포기하는 특약은 허용되지 않는다. 사람이 권리능력을 취득하게 되는 것은 출생한 때부터이고, 출생이라 함은 태아가 생명을 가진 채로 모태에서 완전히 분리됨으로써 전부 노출된 상태를 의미한다. 살아서 출생한 이상, 일순간이라도 살아 있었으면 성별, 출생 후의 생존유무, 기형, 조산, 인공수정 등의 사유를 불문하고 권리능력을 취득한다. 출생신고 자체는 절차상의 관계로 보고적 신고일 뿐이므로, 신고가 없어도 출생과 동시에 당연히 권리능력을 취득한다. 태아는 출생하기 이전의 상태이므로 원칙적으로 권리능력을 가지지 않으나, 태아에게도 일정한 경우에 권리능력을 인정함으로써 그의 이익을 보호할 필요가 있다. 우리 민법이 태아의 권리능력을 인정하는 경우는 태아의 부의 생명침해에 대하여 태아 자신이 위자료를 청구하는 경우, 모체에 잘못된 약물 투여가 태아의 기형의 원인이 된 경우와 같이 태아 자신이 입은 불법행위에 대하여 손해배상을 청구하는 경우와 재산상속, 대습상속, 유류분에 대하여 태아가 이미 출생한 것으로 본다. 또한, 유증에 관하여 태아는 이미 출생한 것으로 보므로, 유언자의 사망 시에 태아였던 자에 대한 유증은 유효하다. 증여(생전증여). 사인증여의 경우는 그 견해가 대립되나, 판례는 부정하는 입장이다. 인지의 경우 부는 태아를 인지할 수 있으나, 태아에게는 부에 대한 인지청구권이 없다. 인지란 혼인 외의 자에 대해 생부 또는 생모가 자기의 자로 승인하는 단독행위를 말한다. 태아가 제한적으로 권리능력을 취득하는 경우에도 민법의 규정상으로는 "이미 출생한 것으로 본다"라고만 되어 있으므로 태아의 법률상의 지위를 어떻게 볼 것인가에 대하여 견해의 대립이 있다. 태아로 있는 동안에는 아직 권리능력을 취득하지 못하나, 살아서 출생한 때에는 소급하여 권리능력을 갖는다는 정지조건설과 태아인 동안에도 당연히 권리능력을 가지며, 사산한 경우에는 소급하여 권리능력을 잃는다는 해제조건설이 있으나, 판례는 정지조건설을 취한다. 따라서 태아가 불법행위로 인해 사산된 경우 태아가 태아 중에 얻은 권리가 상속된다거나 그 유족이 위자료를 청구할 수 있는 것은 아니며, 부가 교통사고로 상해를 입을 당시 태아가 출생하지 아니하였다고 하더라도 그 뒤에 출생한 이상 부의 부상으로 인하여 입게 될 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다.
사람의 권리능력이 종료하는 때는 사망에 의함이다. 따라서 임의로 포기할 수 없음은 물론 실종선고에 의해서도 소멸하지 않는다. 사망신고도 행정적 편의를 기하기 위한 보고적 신고일뿐이므로, 신고가 없어도 사망과 동시에 당연히 권리능력을 상실한다. 사망의 유무나 그 시기에 관한 증명. 확정이 매우 곤란한 경우가 많으므로 이러한 경우를 대비하여 몇 가지 제도를 두고 있다. 수난, 화재, 기타 사변에 의하여 사망한 것이 확실한 경우 사체를 발견할 수 없는 때에도 행정관청의 책임 있는 증명에 의하여 사망한 것으로 인정하고 호적부에 기재할 수 있는 것을 인정사망이라 하고, 이 경우 호적부에 기재함으로써 사망한 것으로 추정된다. 사람의 생사불명이 장기간 계속될 경우에 일정절차를 거쳐 일정시기에 사망한 것으로 보는 실종선고 제도가 있으며, 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에 사망의 시기의 입증에 관한 문제를 해결하기 위해 동시사망의 추정규정을 두고 있다. 즉, 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.
제한능력자란
민법이 규정하고 있는 제한능력자는 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인의 세 종류가 있으며, 제한능력자제도에 관한 규정은 강행규정으로, 제한능력자에 관한 민법의 규정에 반하는 당사자 간의 특약은 효력이 없다.
미성년자란 성년이 아닌 자를 말하며, 민법은 만 19세를 성년으로 규정하고 있으므로, 결국 만 19세에 달하지 않은 사람이 미성년자이다. 미성년자라도 혼인을 하면 성년으로 보는 제도(성년의제제도)가 있으며, 혼인을 한 미성년자는 행위능력을 가지며, 단독으로 법률행위를 할 수 있다. 다만, 혼인에 의한 성년의제는 법률혼에 한하고 사실혼에는 적용되지 않는다. 이는 민법상의 법률관계에 한하며, 선거법. 미성년자보호법. 근로기준법. 도로교통법 등의 공법관계에서는 이러한 성년의제가 적용되지 않는다. 미성년자가 완전한 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 하고, 동의 없이 단독으로 행한 법률행위는 미성년자 자신이나 그 법정대리인이 취소할 수 있다. 법정대리인의 동의 유무에 관한 입증책임은 그 법률행위의 유효를 주장하는 자에게 있다는 것이 판례의 입장이다. 예외적으로 미성년자가 단독으로 완전히 유효한 법률행위를 할 수 있는 경우는 단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위, 처분이 허락된 재산의 처분행위, 허락받은 특정한 영업에 관한 행위 등이 있으며, 기타 단독으로 할 수 있는 행위에는 제한능력자 단독으로 법률행위를 취소할 수 있으며, 대리인은 행위능력자임을 요하지 않으므로 미성년자도 대리행위를 할 수 있다. 또한 만 17세에 달한 미성년자의 경우 유효한 유언을 단독으로 할 수 있으며, 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자의 경우 그 사원자격으로 인한 행위는 능력자의 행위로 보며, 따라서 단독으로 행위를 할 수 있다. 근로계약과 임금청구에 있어서 친권자나 법정대리인은 대리행사할 수 없고, 미성년자가 독자적으로 행사할 수 있다.
피성년후견인이란 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람으로서 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원으로부터 성년후견개시의 심판을 받은 자를 말한다. 성년후견개시 심판의 실질적 요건은 정신적 제약으로 사무 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람으로서 정신적 제약이 아닌 신체적 장애만으로는 이에 해당하지 않는다. 형식적 요건은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구가 있어야 한다. 따라서 청구권자의 청구 없이 가정법원의 직권으로 성년후견개시의 심판을 하지는 못한다. 피성년후견인은 단독으로 법률행위를 할 수 없는 것이 원칙이며, 따라서 피성년후견인의 행위는 취소할 수 있다. 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 단독으로 할 수 있으므로 성년후견인이 이를 취소할 수 없다. 예외적으로 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있고, 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 범위를 변경할 수 있다. 또한 피성년후견인은 의사능력을 가진 때에는 대리인은 될 수 있다.
피한정후견인이란 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원으로부터 한정후견개시의 심판을 받은 자를 말하며, 사무처리의 능력이 지속적으로 결여되어야 하는 성년후견개시 심판과 차이점이기도 하다. 피한정후견인은 원칙적으로 행위능력을 상실하지 않으나, 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다. 이러한 경우 피한정후견인은 한정후견인의 동의를 받아야 하는 법률행위의 범위 내에서만 행위능력이 제한되고, 그 밖의 경우는 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다. 한정후견인의 동의를 필요로 하는 행위에 대하여 한정후견인이 피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있음에도 그 동의를 하지 아니하는 때에는 가정법원은 피한정후견인의 청구에 의하여 한정후견인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다. 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있으며, 단, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다. 또한, 피한정후견인은 가족법상의 법률행위에 있어서는 완전한 행위능력을 갖는다.
상대방 보호의 필요성과 보호방법
제한능력자가 단독으로 법률행위를 한 경우 제한능력자 측(본인 또는 법정대리인)에 의하여 언제 취소될는지 알 수가 없으므로, 제한능력자와 거래한 상대방은 극히 불안한 상태에 놓이게 되고, 취소하게 되면 그 효과는 소급하여 무효가 되므로 상대방 이외의 제삼자도 불안한 지위에 놓이게 됨으로써 거래의 안전을 위협하게 된다. 그러므로 제한능력자의 상대방을 보호하고 나아가서 거래의 안전을 위한 대책 마련을 위하여 민법은 취소할 수 있는 행위의 상대방 보호를 위한 몇 가지 제도를 마련해 두고 있다. 민법은 일반적으로 "취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다."는 단기소멸제도와 일정한 사유가 있는 때에는 추인한 것으로 보는 법정추인제도를 두어 취소할 수 있는 행위를 빨리 안정시키려고 하고 있다. 그러나 취소권의 소멸기간이 여전히 길고, 법정추인도 많이 활용되지 못하므로 제한능력자의 상대방을 보호하기에는 미흡하다고 할 수 있다. 민법은 제한능력자의 상대방 보호를 위한 특별한 보호방법으로 확답촉구권(최고권), 철회권, 거절권, 속임수에 의한 취소권의 배제 등의 보호규정을 두고 있다.
확답촉구권(최고권)은 제한능력자의 상대방이 제한능력자 측에 대하여 그 법률행위를 취소하겠느냐 혹인 추인 하겠느냐의 여부를 확답하도록 요구하고, 이에 대해 제한능력자 측이 확답을 하지 않는 경우에 법률의 규정에 의하여 취소 또는 추인의 효과를 발생시키는 권리이다. 확답촉구권의 요건에는 취소할 수 있는 행위를 특정하고, 1개월 이상의 유예기간을 정하여, 추인 여부의 확답을 요구하여야 한다는 것이 있다. 확답촉구권은 법률행위를 할 당시에 제한능력자임을 알고 있었던 악의의 상대방이라도 행사할 수 있다. 확답촉구의 상대방은 확답촉구를 수령할 능력이 있고 추인할 수 있는 자에 한하며, 제한능력이 계속되는 경우에는 제한능력자의 법정대리인에게 확답을 촉구해야 하며, 제한능력자가 능력자로 된 경우에는 제한능력자였던 본인에게 확답을 촉구하여야 한다. 철회권과 거절권에 대한 입법의 취지는 제한능력자의 상대방이 최고를 한 경우에도 1개월 이상의 유예기간이 필요하며, 그 기간 동안에도 법률행위의 효력의 확정은 여전히 제한능력자 측에 의하여 좌우되게 되므로, 상대방은 불안한 위치에 계속 있게 되므로 공평하지 못하다 할 것이다. 이에 민법은 상대방에게 계약에 관하여 철회권, 단독행위에 관하여는 거절권을 부여하여 법률적 구속으로부터 벗어날 수 있도록 하고 있다. 제한능력자와의 계약은 제한능력자 측의 추인이 있기 전에는 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있으나, 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 때는 철회할 수 없다. 철회의 의사표시는 법정대리인에게뿐만 아니라 제한능력자에게도 할 수 있다. 제한능력자의 단독행위는 제한능력자 측의 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다. 취소권의 배제에 관한 입법취지는 제한능력자가 속임수로써 능력자로 믿게 하거나, 미성년자나 피한정후견인이 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때에는 제한능력자가 그 행위를 취소할 수 없다. 이러한 경우에는 제한능력자를 보호할 필요가 없고, 오히려 기망당한 상대방을 보호하여야 할 것이기 때문에, 상대방이 기대한 행위를 확정적으로 유효가게 함으로써 상대방의 보호를 도모하고 있다. 취소권의 배제로 인한 효과는 제한능력자 자신뿐만 아니라 법정대리인도 취소권을 행사할 수 없으며, 제한능력자의 속임수가 불법행위가 된 경우에는 상대방은 제한능력자에게 불법행위책임을 물을 수 있다. 이 경우 제한능력자의 취소권이 배제될 뿐만 아니라, 상대방은 사기를 이유로 자기의 의사표시를 취소하거나, 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.