대리가 인정되는 범위 & 대리와 구별되는 제도, 대리권이란
법률행위의 대리는 본인과는 별개의 독립된 인격체인 대리인이 본인을 위하여 법률행위를 하거나 의사표시를 수령함으로써 본인에게 직접 법률효과를 생기게 하는 제도를 말한다. 대리제도는 본인의 활동범위를 확장하는 기능과, 행위능력이 부족한 자(제한능력자)의 행위능력을 보충하는 기능을 한다. 원칙적으로 대리가 인정되는 범위는 법률행위, 즉 의사표시를 하거나 또는 의사표시를 받는 것에 한하며, 대리가 허용되지 않는 경우는 혼인. 유언 등의 신분행위(예외적으로 15세 미만 자의 입양. 파양의 경우 법정대리인에 의한 대리가 인정)와 사실행위, 불법행위이다. 준법률행위는 의사표시가 아니므로 대리가 허용되지 않으나, 예외적으로 의사의 통지나 관념의 통지에는 대리에 관한 규정이 유추 적용된다.
대리와 구별되는 제도로 간접대리란 타인의 계산으로 하되 자기의 이름으로 법률행위를 하고 그 효과는 행위자 자신에게 생기게 하고, 후에 그가 취득한 권리를 내부적으로 이전하는 관계를 말하며, 법률행위의 효과가 직접 본인에게 귀속하지 않고 행위자 자신에게 생긴다는 점에서 직접대리와 다르다. 대표의 행위의 경우 법인의 기관으로서 법인 그 자체의 행위로 평가받는 것이고, 법률행위뿐만 아니라 사실행위나 불법행위에 관하여도 인정되는 점에서 구별된다. 사자란 본인의 의사표시를 단순히 전달하거나 또는 그 표시행위의 완성에 협력하는 자를 말하고, 의사를 본인이 결정하므로 대리와는 다르다. 또한 사자에 있어서는 본인이 행위능력을 가지고 있어야 하고, 의사표시의 착오 등에 관하여는 사자의 표시와 본인의 의사를 비교하여 결정하며, 사자는 의사능력이 없어도 될 수 있는 점이 대리와 구별된다. 간접점유란 점유매개관계를 통해 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 경우를 말하며, 점유는 사실행위로 의사표시와 무관하므로 대리와 구별된다.
대리는 대리인이 대리권을 가지고 있는가의 여부에 따라 유권대리와 무권대리로 구분되며, 대리권이 본인의 의사에 기하여 부여될 때 임의대리, 법률의 규정에 의하여 부여될 때 법정대리로 구분된다. 또 대리인이 의사를 표시하는 경우에는 능동대리, 상대방의 의사표시를 수령하는 경우 수동대리가 된다.
대리권이란 대리인이 본인을 위하여 법률행위(대리행위)를 할 수 있는 법률상의 지위 또는 자격을 말하며, 법정대리권은 본인의 의사와는 관계없이 직접 법률의 규정에 의해 발생하고, 임의대리권은 대리인에 대한 본인의 대리권 수여행위, 즉 수권행위에 의하여 발생한다. 수권행위란 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위를 말하며, 이는 위임장이라는 서면에 의하여 행하여지는 것이 보통이나, 구두에 의한 수권행위도 유효하며, 묵시적으로도 가능하다. 수권행위는 본인의 대리인에 대한 상대방 있는 단독행위로써, 대리인이 될 자의 의사표시(승낙, 동의)는 필요하지 않다. 수권행위의 하자 유무는 본인을 기준으로 판단하며, 수권행위가 무효가 되면 그 대리권에 기한 대리행위는 무권대리가 된다. 수권행위는 본인과 대리인 간의 기초적 법률관계를 설정하는 행위와는 별개의 독립한 법률행위이다. 그러나 수권행위는 기초적 법률관계의 존재 없이 행하여질 수도 있으며, 기초적 법률관계와 결합해서 행해질 수도 있다.
대리권의 범위와 제한, 남용
법정대리권의 범위는 법률의 규정에 의하여 그 범위가 정해지고, 이러한 법률의 규정은 강행규정이다. 임의대리권의 범위는 일반적으로 본인의 수권행위에 의하여 정해지는데, 수권행위로 그 범위를 정하지 않았거나 확정할 수 없는 경우 대리인은 보존행위를 무제한으로 할 수 있다. 보존행위란 대리행위의 목적으로 되어있는 물건이나 권리의 사용가치 또는 교환가치를 현상태로 유지하여 그 가치의 감소를 방지하는 행위를 말하며, 가옥의 수선행위, 미등기부동산의 등기, 채권의 추심, 소멸시효의 중단, 기한이 도래한 채무의 변제 등이 해당된다. 재산의 수익을 올리는 이용행위와 사용가치 또는 교환가치를 증가시키는 개량행위의 경우에는 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질이 변하지 않는 범위에서만 할 수 있다. 수권행위에 정함이 없거나 불명확한 때에는 권리행위만 할 수 있고, 처분행위는 할 수 없다.
대리권이 제한되는 경우는 첫째, 공동대리 시 각자가 본인을 대리한다. 공동대리의 적용범위는 능동대리의 경우만 적용되며, 수동대리에서는 공동대리가 되는 경우라 할지라도 각 대리인은 단독으로 의사표시를 수령할 수 있다. 공동대리인이 단독으로 한 법률행위의 효과는 무권대리가 되고, 나아가 이는 권한이 넘는 표현대리행위가 될 것이다. 둘째, 자기 계약과 쌍방대리의 금지이다. 자기 계약이란 대리인이 한편으로는 본인을 대리하고 다른 한편으로는 자기가 계약의 상대방이 되어 혼자서 본인과 자기 사이의 계약을 맺는 것을 말한다. 쌍방대리란 대리인이 한편으로 본인을 대리하고 다른 한편 상대방을 대리하는 자격으로 혼자서 본인. 상대방 간의 계약을 체결하는 것을 말한다. 이러한 자기 계약과 쌍방대리는 본인의 이익보호를 위하여 원칙적으로 금지되며, 이는 대리행위로써 효과가 발행하지 않는다. 예외적으로 자기 계약과 쌍방대리가 허용되는 경우는 본인이 대리권 수여로 미리 허락한 경우이거나 채무 이행의 경우 이미 성립한 법률관계의 결제에 불과하므로 허용된다. 또 법무사가 등기권리자와 등기의무자의 쌍방을 대리하여 이전등기를 신청하는 것과, 변호사가 강제집행절차에서 배당신청을 하는 것, 주식회사의 주식명의개서를 하는 것 등은 자기 계약, 쌍방대리가 허용되는 경우이다. 자기 계약, 쌍방대리금지를 위반하면 절대적, 확정적 무효가 아니라 무권대리행위가 되어 유동적 무효상태가 된다.
대리인이 이형적으로는 현명주의에 입각해 대리권의 범위에서 대리행위를 했으나, 실질적으로는 오직 대리인 자신 또는 제삼자의 이익을 꾀할 목적으로 행하여진 경우를 대리권 남용이라고 한다. 대리권 남용의 요건은 배임적 대리행위가 있어야 하고, 상대방이 이러한 배임적 대리행위의 사실을 알았거나, 정당한 이유 없이 알지 못한 경우라야 한다. 대리인이 자기의 이익을 위해서 대리권을 남용하여 배임행위를 한 경우에도 대리의사는 있는 것이므로 그 행위는 대리행위로써 일단 유효하게 성립한다. 다만, 대리인의 배임적 의사를 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 대리행위의 효력을 부정한다. 즉, 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임을 부담하지 않는다.
법정대리, 임의대리에 공통된 소멸원인으로는 본인의 사망, 대리인의 사망, 대리인의 성년후견개시 또는 파산선고를 받은 경우가 되고, 임의대리의 특유한 소멸원인으로는 원인 된 법률관계의 종료, 수권행위의 철회 시가 된다. 법정대리의 특유한 소멸원인의 예로는 부재자재산관리인의 경우 선임의 취소나 해임으로 소멸되고, 친권자는 친권상실의 선고나 대리권상실선고로 소멸되며, 미성년자 본인의 성년, 한정후견개시. 성년후견개시의 심판의 취소 등이 법정대리인의 소멸원인이 된다.
대리행위와 그 하자, 대리효과
대리는 본인과 대리인 간의 관계이고, 대리행위는 대리인과 상대방 사이의 관계이다. 대리관계에서 법률행위를 하는 자는 본인이 아니고 대리인이며, 본인에게는 다만 그 법률효과가 발생할 뿐이다. 따라서 대리인과 상대방 사이에는 몇 가지 문제가 발생하는데, 먼저 현명주의에 대해서 알아보자.
현명이란 대리인이 대리행위를 함에 있어서 본인의 이름을 나타내어 상대방에게 본인을 표시하는 행위를 말한다. 현명주의란 대리인이 대리행위를 할 때에 반드시 대리의사, 즉 '본인을 위한 것'임을 표시하여야 본인에게 그 효과를 발생시킬 수 있다는 원칙을 말한다. 따라서 대리행위에 있어서 법률행위는 대리인이 하지만 본인의 이름으로 하여야 한다. 현명의 방법에는 아무런 제한이 없으며 서면 또는 구두에 의하여도 할 수 있고, 묵시적인 현명도 가능하다. 대리인이 본인의 이름을 사용하면서 대리인이 본인처럼 행세하고 상대방도 대리인을 본인으로 안 경우에는 대리의 법리가 적용될 수 없다. 능동대리와는 달리 수동대리는 상대방 쪽에서 본인에 대한 의사표시임을 표시하여야 한다는 견해가 일반적이다. 현명하지 않은 대리행위는 대리인 자신을 위한 행위로 보며, 대리인은 자기를 위하여 대리행위를 할 의사가 없었다는 이유로 착오를 주장할 수 없다. 그러나 예외적으로 현명하지 않은 대리행위라 하더라도 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 대리행위의 효력은 본인에게 발생한다.
대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 결정하여야 한다. 즉, 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 하여 결정한다는 것이다. 대리인이 사기. 강박을 당하지 않았다면, 본인이 사기. 강박을 당했더라도 본인은 대리행위를 취소할 수 없고, 제삼자가 상대방을 사기. 강박한 경우에는 대리인이나 본인이 제삼자의 사기. 강박을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 취소를 할 수 있다. 대리인의 사기나 강박에 의하여 상대방이 의사표시를 한 경우에는 본인이 대리인의 사기. 강박사실을 몰랐고 모르는데 과실이 없다고 하더라도 상대방은 이를 취소할 수 있다. 예외적으로 특정한 행위를 위임한 경우에 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 그 하자는 본인을 표준으로 하여 결정하므로, 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다. 또한 불공정한 법률행위의 경우, 경솔. 무경험은 대리인을 기준으로 결정하고, 궁박은 본인을 기준으로 결정, 착오의 경우에는 착오유무는 대리인을 기준으로 결정하고, 중요 부분인가의 여부는 본인을 기준으로 결정한다.
임의대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다. 따라서 대리인은 권리능력과 의사능력만 있으면 족하므로 의사능력이 없이 이루어진 대리인의 대리행위는 무효이다. 그리고 대리인이 행위능력자임을 요하지 않으므로 대리인이 제한능력자이어도 제한능력을 이유로 그 법률행위를 취소할 수 없다. 법정대리의 경우에는 제한능력자가 법정대리인이 되는 것을 금지하는 규정이 있다. 따라서 법정대리인은 행위능력자이어야 하고, 대리인이 행한 대리행위의 효과는 모두 직접 본인에게 귀속한다. 그러나 불법행위나 사실행위의 대리는 인정되지 않으므로 대리인의 불법행위 책임은 대리인 자신이 진다. 그러나 본인은 대리인과의 내부관계를 원인으로 민법 제756조(사용자책임)의 사용자로서의 책임을 질 수 있을 것이다. 본인은 스스로 의사표시를 하는 것이 아니므로 의사능력이나 행위능력을 가지고 있을 필요는 없으나, 법률행위인 대리행위의 효과(권리. 의무)의 귀속을 위해서 권리능력은 반드시 가지고 있어야 한다는 것이 통설이다.