복대리인의 법적 성질& 대리인의 선임과 책임, 지위
복대리인이란 대리인이 자기의 대리권 범위 내의 행위를 행하게 하기 위하여 자기의 책임하에 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인을 말한다. 이 선임권을 복임권이라 하고, 선임행위를 복임행위라 한다. 복대리인도 역시 대리인과 마찬가지로 본인의 대리인이지 대리인의 대리인이 아니다. 대리인의 복대리인 선임행위는 대리행위가 아니며, 복대리인은 대리인의 복임행위로 선임되기 때문에 언제나 임의대리인이다. 또한 대리인의 지휘, 감독을 받으며, 복대리인의 범위는 대리인의 대리권의 범위에 한정된다. 임의대리인은 언제든지 사임할 수 있기 때문에 복임권이 없는 것이 원칙이며, 예외적으로 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때에는 복임권을 가진다. 부득이한 사유라 함은 본인의 소재불명 등으로 본인의 승낙을 얻을 수 없거나, 사임할 수 없는 사정이 있는 것을 의미하며, 임의대리인이 복대리인을 선임한 경우는 본인에 대하여 그 선임, 감독에 관한 책임을 진다. 다만, 대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우는 책임이 경감된다. 법정대리인은 언제나 복임권이 있다. 그러나 법정대리인은 복대리인의 선임으로 인한 모든 책임을 지므로, 선임. 감독에 있어서의 과실유무를 묻지 않고서 복대리인의 행위에 의하여 본인이 입은 손해의 전부를 책임진다. 그러나 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우에는 그 책임이 경감되어 임의대리인의 책임과 같이 그 선임, 감독상의 과실이 있는 경우에 대해서만 책임을 진다.
복대리인은 본인에 대하여 대리인과 동일한 권리, 의무가 있다. 따라서 본인과 대리인 사이의 내부관계를 복대리인도 그대로 가지게 된다. 복대리인과 상대방의 관계에서도 대리인과 동일한 권리, 의무를 가지므로 복대리인은 본인의 대리인이므로 본인의 명의로 대리행위를 하고, 법률효과도 직접 본인, 상대방 사이에서 발생한다. 복대리권은 대리인의 대리권의 존재를 전제조건으로 하므로, 그 범위도 대리인의 대리권 범위 내로 한정되고, 대리인의 복임행위에 의하여 선임되었으므로 대리인의 감독을 받는다. 복대리인의 복임권을 인정할 것인가에 대해서는 민법이 명문규정을 두고 있지 않고 있으며, 통설은 복대리인은 임의대리인과 동일한 조건하에 복임권을 가지는 것으로 해석한다. 복대리권도 직접 본인에 대한 대리권이므로 대리권의 일반 소멸원인에 의하여 소멸한다. 즉, 본인의 사망, 복대리인의 사망. 성년후견개시. 파산선고로 복대리권도 소멸된다. 대리인과 복대리인 사이의 수권관계의 소멸(대리인의 복임행위의 철회)에 의해서도 소멸하며, 복대리권은 대리인의 대리권을 전제로 하고 그에 의존하기 때문에 대리인의 대리권이 소멸하면 역시 소멸하게 된다.
표현대리의 종류와 효과
표현대리는 대리인이 진정한 대리권이 없음에도 불구하고 마치 있는 것과 같은 외관을 갖추고, 또한 그러한 외관의 발생에 관하여 본인에게 어느 정도의 원인이 있는 경우 본인에게 책임을 지게 하는 제도이다. 표현대리는 무권대리인과 거래하는 상대방을 보호함으로써, 그러한 외관을 신뢰한 선의. 무과실의 제삼자를 보호하고 거래의 안전을 보장하며 나아가서 대리제도의 신용을 유지하려는 것이 표현대리제도이다. 공법상 행위 혹은 소송행위에는 원칙적으로 표현대리가 적용될 수 없으며, 강행규정을 위반한 행위에 대하여도 표현대리는 적용될 수 없다. 따라서 강행규정을 위반한 무권대리행위는 언제나 무효이다. 한편, 우리 민법은 다음 세 가지의 표현대리만을 인정하여 규정하고 있다. 첫째, 대리권 수여표시에 의한 표현대리이다. 이는 본인이 제삼자에 대하여 타인(무권대리인)에게 대리권을 수여했음을 표시한 경우에는 본인이 실제로는 대리권을 수여하지 않았더라도 그 표시를 신뢰하고 거래를 한 제삼자에 대하여 본인이 책임을 지도록 하는 표현대리를 말한다. 그 요건으로는 본인이 제삼자에 대하여 어떤 자에게 대리권 수여의 표시를 하여야 하고, 무권대리인이 그 통지에서 표시된 대리권 범위 내에서 행한 법률행위어야 한다. 또 무권대리인은 표시를 받은 상대방과의 사이에서 대리행위를 하여야 하며, 상대방(제삼자)은 선의, 무과실이어야 한다. 이때 악의나 과실의 입증책임은 본인에게 있다. 대리권 수여표시에 의한 표현대리는 임의대리에 한하고 법정대리에는 적용되지 않으며, 복대리에 관해서도 적용된다. 공법상 행위, 소송행위에는 원칙적으로 표현대리가 적용될 수 없으며, 강행규정을 위반한 행위에 대하여도 표현대리는 적용될 수 없다. 둘째, 권한을 넘은 표현대리이다. 이는 기본대리권을 가지고 있으나 그 기본대리권의 범위를 넘어 대리행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다. 권한을 넘은 표현대리의 요건은 대리인에게 기본대리권이 있어야 하고, 권한을 넘은 표현대리행위가 존재해야 하며, 직접 상대방과의 대리행위로써 대리인이 그러한 법률행위를 할 대리권이 있다고 상대방에게 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다. 정당한 이유는 상대방의 선의, 무과실을 의미하며, 정당한 이유의 판단 시기는 대리행위 당시를 기준으로 판단, 그 입증책임은 표현대리를 주장하는 상대방에게 있다. 표현대리는 임의대리, 법정대리 모두에게 적용되고, 사자가 월권을 하여 대리인으로서 행동한 경우에도 사자의 행위에 대하여 상대방이 그것을 믿었고 또 그러한 믿음에 정당한 사유가 있는 경우에는 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임이 있다고 한다. 셋째, 대리권 소멸 후의 표현대리는 대리권이 소멸하여 없게 된 자가 대리권 소멸 후 대리행위를 한 때에 선의, 무과실로 거래한 상대방을 보호하기 위하여 마치 대리권이 존속하고 있는 것과 같은 효과를 인정하는 표현대리를 말한다. 그 요건에는 존재하였던 대리권이 소멸할 것, 대리권은 이미 소멸하였지만 대리행위는 기존 대리권 범위 내에서 이루어질 것, 직접 상대방과의 대리행위일 것, 상대방은 선의. 무과실일 것을 요한다.
표현대리는 상대방만이 이를 주장할 수 있으며, 상대방이 이를 주장하지 않는데 본인이 이를 주장할 수는 없다. 표현대리의 본질은 무권대리이므로 유권대리의 주장 속에 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 상대방이 표현대리를 주장하고 입증하면 본인은 책임뿐만이 아니라 표현대리행위에 따른 상대방에 대한 권리도 아울러 갖게 된다. 유효한 대리권이 있는 것과 같이 본래의 권리. 의무가 본인에게 귀속되므로 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추 적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다. 표현대리는 여전히 무권대리로서의 성질을 지니므로 상대방은 철회권을 가지며, 본인은 추인하여 상대방의 철회권을 소멸시킬 수 있는 등 협의의 무권대리행위로써의 효력도 생긴다. 표현대리가 인정되면 표현대리인과 상대방 사이에는 아무런 관계가 없고, 표현대리가 성립하여도 본인과 표현대리인 사이에는 특별한 법률관계가 성립하지 않는다. 다만 본인이 표현대리로 인하여 손해를 입은 경우에는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.
협의의 무권대리(계약의 무권대리, 단독행위의 무권대리)
협의의 무권대리란 대리인이 대리권 없이 대리행위를 한 경우에 표현대리라고 볼 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 경우의 무권대리를 말하며, 민법은 협의의 무권대리를 계약의 무권대리와 단독행위의 무권대리로 나누어 규정하고 있다. 먼저 계약의 무권대리의 경우 원칙적으로 본인에게 아무런 법률효과가 미치지 않지만, 본인은 추인권 및 추인거절권을 가진다. 한편, 협의의 무권대리는 본인의 추인 여하에 따라 유효로 될 수 있는 유동적 무효이다. 본인의 추인권이란 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 본인의 의사표시이다. 추인은 상대방 있는 단독행위로써 일종의 형성권이므로, 추인을 함에 있어서 상대방 또는 무권대리인의 동의나 승낙을 필요로 하지 않으며, 본인이나 그의 상속인, 법정대리인, 수권을 받은 임의대리인은 추인을 할 수 있다. 추인의 상대방은 무권대리인이든 그와 계약을 한 상대방이든 가능하며, 무권대리로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인에게도 가능하다. 다만, 무권대리인에게 한 추인은 상대방이 이것을 알 때까지는 상대방에 대하여 그 추인의 효과를 주장할 수 없다. 추인의 방법은 명시적이든 묵시적이든 상관없으며, 추인이 있으면 무권대리행위는 원칙적으로 계약 시에 소급하여 확정적으로 효력이 생긴다. 다른 의사표시에 의하여 추인의 소급효를 배제할 수 있으나, 추인의 소급효로 인하여 제삼자의 권리를 해하지 못한다. 추인은 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다. 본인의 추인거절권이란 본인이 적극적으로 추인의 의사가 없음을 표시하여 무권대리행위를 확정적으로 무효로 만드는 것을 말한다. 따라서 본인이 추인을 거절하면 다시 추인할 수 없고, 상대방도 최고권이나 철회권을 행사할 수 없다. 추인거절의 성질은 추인의 의사가 없음을 외부에 알리는 것이므로 의사의 통지로써 준법률행위이며, 추인거절의 상대방과 방법은 추인의 경우와 동일한다. 무권대리인이 본인을 상속한 경우에는 무권대리인인 상속인이 상속 전에 행한 무권대리행위의 추인을 거절하는 것은 금반언원칙이나 신의칙에 반하여 허용될 수 없고, 상속인이 수인인 경우 무권대리행위를 한 상속인을 제외한 공동상속인들은 추인거절권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다.
무권대리행위는 본인의 의사, 즉 본인의 추인 여부에 따라 그 효력이 좌우되므로 상대방은 불확정한 불안한 지위에 있게 된다. 이러한 상대방을 보호하기 위하여 상대방에게 최고권과 철회권을 인정하고 있으며, 주의할 것은 최고권은 상대방의 선. 악을 불문하고 인정되지만, 철회권은 선의의 상대방에게만 인정된다는 것이다. 여기서 최고란 상대방이 본인에 대하여 무권대리행위를 추인하느냐 않느냐의 확답을 촉구하는 행위이며, 제한능력자의 상대방이 가지는 최고권과 동일한 성질의 것이다. 그 요건으로는 상당한 기간을 정하여, 그 기간 내에 무권대리행위의 추인 여부의 확답을 본인에게 최고하여야 하고, 악의의 상대방도 최고할 수 있다. 본인이 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 보며, 최고에 대한 확답은 본인을 보호하기 위하여 발신주의를 취하고 있다. 철회권이란 무권대리행위의 상대방이 무권대리인과 사이에서 맺은 계약을 확정적으로 무효로 하는 행위를 말하며, 표현대리가 성립되는 경우에도 상대방은 철회할 수 있다. 철회는 본인의 추인이 있기 전에 본인이나 그 무권대리인에 대해서 하여야 하나, 계약 당시를 기준으로 하여 선의의 상대방만 철회할 수 있다. 철회가 있으면 불확정적인 법률행위는 확정적 무효가 되므로, 본인은 무권대리행위를 더 이상 추인할 수 없고, 상대방도 무권대리인에게 책임을 물을 수 없다.
무권대리인과 상대방 사이의 효과를 보면, 무권대리인이 그 대리권의 존재를 증명하지 못하고 본인의 추인을 얻지 못한 때 그 계약이 철회되지 않는 한 무권대리인은 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 진다. 이 책임의 본질은 상대방의 보호와 거래안전을 위해서 또 대리제도의 신용을 위해서 무권대리인에게 부과하는 법정무과실책임이며, 그 책임이 배제되는 경우는 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때, 대리인으로 계약한 자가 제한능력자인 때이다. 다만, 제한능력자가 법정대리인의 동의를 얻어 무권대리행위를 한 때에는 무권대리인으로서 책임을 진다. 본인과 무권대리인 사이의 효과는 본인의 추인이 없으면 본인과 무권대리인 사이에는 아무런 법률관계가 생기지 않는다. 하지만 본인이 추인을 하는 경우는 일반원칙에 따라 사무관리, 부당이득, 불법행위의 문제가 발생한다.
다음은 단독행위의 무권대리에 관한 설명이다. 상대방 없는 단독행위의 무권대리는 능동대리나 수동대리를 불문하고 언제나 절대적, 확정적 무효이며, 따라서 본인이 추인하더라도 무효이다. 상대방 있는 단독행위는 원칙적으로 무효이나, 무권대리인에게 대리인이 있다고 믿은 상대방 보호의 필요에서 예외적인 경우에 한하여 무권대리규정을 준용한다. 그 예로 무권대리인이 본인을 대리하여 계약을 취소하는 경우와 같이 단독행위를 하는 때에 상대방이 대리권 없이 대리행위를 하는데 동의하거나 또는 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 계약의 무권대리에 관한 규정을 준용한다. 따라서 이 요건을 갖추면 계약이행이나 손해배상책임을 진다. 또 다른 예로 상대방이 무권대리인에 대하여 본인을 위한 것임을 표시하여 계약을 취소하는 경우와 같이 상대방이 단독행위를 하는 때에는 그것이 무권대리인의 동의를 얻어 한 때에 한하여 예외적으로 계약의 무권대리에 관한 규정이 준용된다.
행정법상의 공법행위나 소송행위에 해당하는 행위는 정형적. 획일적 처리가 중시되므로 확정적으로 무효로 보며, 무권대리에 관한 민법의 규정이 적용되지 않는다.