행정행위의 개념요소
행정행위는 우리나라의 경우 실정법상의 개념이 아니라 학문상의 개념으로 정립된 것이다. 실정법상으로는 학문상의 행정행위에 해당하는 것을 인가. 허가. 면허 등의 여러 가지 명칭으로 규정하고 있는데 이러한 용어들의 공통점을 포괄하는 개념이 행정행위이다.
행정행위의 개념요소를 여러 가지로 구분해 보면, 첫째, 행정행위는 행정청의 행위이다. 행정청이란 조직법적으로 국가, 지방자치단체 등 행정주체의 의사를 결정. 표시할 수 있는 권한을 가진 기관을 의미하나, 여기에서의 행정청은 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 기타 법령 또는 자치법규에 의하여 행정권한을 가지고 있거나 위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 사인을 말한다. 행정청의 범위는 국회사무총장, 법원행정처장도 행정청이 될 수 있으며, 공사 기타 공법인은 물론 사인도 국가로부터 공권력을 부여받은 한도에서는 행정청에 포함된다. 그러나 국회의 입법행위, 법원의 재판작용은 행정행위가 아니다. 둘째, 행정행위는 외부에 대하여 직접 법적 효과를 발생하는 법적행위이다. 따라서 행정조직 내부에서의 행위는 원칙적으로 행정행위가 아니다. 행정내부영역인 특별신분관계에 있어서 구성원의 법적 지위에 관한 개별적. 구체적 규율은 외부적 효력을 갖는 행정행위에 해당한다. 감봉조치, 전직명령, 해임, 파면, 유급조치, 퇴학 등이 이에 해당된다. 행정행위는 당해 행위로써 직접 법적효과를 가져오는 행위이다. 따라서 직접적으로 법적효과를 발생시키지 않는 사실행위는 행정행위가 될 수 없고(행정지도, 도로관리 등), 통치행위도 행정행위 개념에서 제외된다. 셋째, 법적 행위로써의 행정행위는 공법상의 행위일 것을 요한다. 행정청의 법적 행위라도 국고행위나 사법상 계약 등은 행정행위가 아니다. 행정행위의 개념적 요소 중 하나인 공법행위는 행정행위를 발하는 행위 자체가 공법적이기 때문에 공법의 규율을 받는다는 것을 의미하는 것이지, 그 법적 효과가 공법적이라는 의미는 아니다. 넷째, 행정행위는 구체적 사실에 관한 법집행 행위이다. 따라서 일반적. 추상적인 행정입법이나 조례. 규칙 등은 불특정다수의 사람과 불특정다수의 사안에 대한 규율로서 행정행위가 아니다. 그러나 구체적 사실을 규율하는 행위인 경우 불특정다수인을 대상으로 하는 일반처분은 행정행위에 속한다. 다섯째, 행정행위는 행정주체가 행정객체에 대하여 우월한 지위에서 행하는 "공권력 행사 작용"으로서의 성질을 갖는다. 따라서 행정청의 구체적 사실에 관한 법집행행위 일지라도 상대방과의 의사의 합치에 의하여 성립하는 공법상 계약 등은 공권력의 행사에 해당하지 않으므로 행정행위가 아니다.
특성과 기준에 따른 종류
행정행위는 법에 의거하여 행하여져야 하고, 그 내용도 법에 적합하여야 한다는 법률 적합성의 특성을 가지고, 비록 흠이 있다 하여도 당연 무효에 해당하지 아니하면 권한 있는 기관에 의하여 취소될 때까지는 그 효력을 지속하는 공정력을 지닌다. 행정행위가 유효한 상태로 존재하면 다른 국가기관은 그의 존재를 존중하여 스스로의 판단의 기초로 삼아야 하는 특성이 인정되며, 행정행위에 의하여 과하여진 의무를 개인이 이행하지 않거나 이에 위반한 경우에 그 효력을 확보하기 위하여 강제성을 가지고 있다. 무효가 아닌 하자 있는 행정행위는 그에 대한 쟁송제기기간이 경과하였거나 심급절차를 모두 다 거친 후에는 더 이상 쟁송을 제기할 수 없게 되는 특성이 있으며(불가쟁력), 일단 유효하게 성립한 행정행위는 이를 행한 처분청이라 할지라도 임의로 취소하거나 변경하지 못하는 특성이 있다(불가변력). 또한 행정청에 의한 행정행위에 의하여 국민의 권리가 침해된 경우에는 행정상 손해전보(행정상 손해배상, 행정상 손실보상)의 수단에 의하거나, 행정쟁송(행정심판, 행정소송)의 절차에 의하여 구제받을 수 있는 특수성이 인정된다.
행정행위의 종류를 몇 가지 기준에 따라 분류해 보면 첫째, 의사표시의 유무에 의해 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위로 나눌 수 있다. 전자는 행정청의 의사표시를 구성요소로 하고, 그 표시된 의사의 내용에 따라 법적효과가 발생하는 것으로, 하명. 허가. 면제. 특허. 인가 등이 이에 해당한다. 후자는 행정주체의 의사표시 이외의 정신작용을 요소로 하고, 그 효과는 행정청의 의사와 관계없이 법이 정한 바에 따라 부여되는 행위로, 확인. 공증. 통지. 수리 등이 이에 해당한다. 일반적으로 준법률행위적 행정행위에는 재량권이 인정되지 않고, 부관을 붙일 수 없으나, 법률행위적 행정행위의 경우에는 모두 허용된다. 둘째, 행정행위의 효과가 일신전속적인 것으로 타인에게 이전되지 않는 대인적 행정행위와 타인에게 그 효과가 이전될 수 있는 대물적 행정행위로 나누어진다. 셋째, 행정청이 직권에 의해 일방적으로 행하는 행정행위(조세부과, 영업정지처분 등 주로 침익적 행정행위가 해당)와 상대방의 신청, 출원, 동의 등에 의해 이루어지는 행정행위(영업허가, 운전면허 등 주로 수익적 행정행위가 해당)가 있다. 넷째, 상대방에 대한 부담의 여부에 따라 수익적 행위와 침익적 행위, 복효적 행정행위로 나누어진다. 수익적 행정행위는 상대방에 대해 권리. 이익을 부여하거나 혹은 권리의 제한을 폐지하는 등 유리한 효과를 발생시키는 행정행위를 말하며, 허가. 특허행위. 면제. 인가, 부담적 행정행위의 취소, 입학허가 등을 들 수 있다. 침익적 행정행위는 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 등 상대방에게 불리한 효과를 발생시키는 행정행위를 말하며 부담금 부과행위, 학생의 제적, 공무원 파면, 허가신청 반려행위, 하명, 수익적 행정행위의 취소. 철회, 장학금의 지급거부결정 등을 들 수 있다. 복효적 행정행위는 하나의 행위가 수익과 부담의 복수의 효과를 발생하는 행정행위로, 이중효과적 행정행위라고도 한다. 복수의 효과가 동일인에게 발생하는 경우를 '이중효적 행정행위'라고 하고, 1인에게는 이익을, 타인에게는 불이익이라고 하는 상반된 효과를 발생하는 경우를 '제삼자효적 행정행위'라고 한다.
기속행위와 재량행위
기속행위란 "법이 정한 일정한 요건이 충족되어 있을 때 법이 정한 효과로서 일정한 행정행위를 반드시 하도록 되어 있는 경우의 행정행위"를 말하고, 재량행위란 "복수행위 간에 선택의 자유가 인정되어 있는 경우의 행정행위"를 말한다. 행정기능이 확대, 강화됨에 따라 장래의 모든 사태에 대비하여 상세하고 합리적인 규정을 두는 것이 불가능함에 따라 법률이 행정의 전 분야를 빠짐없이 확정적으로 규정할 수 없는 입법기술상의 문제점이 있고, 점차 행정의 전문성. 기술성이 요구되므로 행정청에게 행정적. 정치적 판단의 여지를 부여하여 행정의 탄력성을 보장하는 것이 불가피해짐에 따라 재량행위의 필요성이 요구된다. 기속행위는 행정심판뿐만 아니라 행정소소의 대상이 된다. 그러나 재량행위는 재량권의 한계를 넘어서지 않는 한 행정심판의 대상이 될 뿐 원칙적으로 행정소송의 대상은 되지 않는다. 또한, 법원은 행정청의 판단이 법원의 판단과 다른 경우 법원의 판단을 행정청의 판단에 대체하는 완전심사방식을 취하며, 공익판단의 경우 행정청의 판단이 심히 부당한 경우가 아니면 법원은 당해 행정청의 결정을 위법하다고 판단할 수 없다. 기속행위의 경우에는 법적 요건이 충족되면 행정청은 그것을 행할 의무가 있으므로 상대방이 실제적인 청구권을 행사할 수 있으나, 재량행위에 대해서는 원칙적으로 상대방에게 이러한 청구권이 인정될 수 없다. 그러나 재량행위의 경우에도 예외적으로 무하자재량행사청구권이나 행정개입청구권이라는 공권이 인정되므로 이러한 상황에서는 이 기준은 큰 의미를 갖지 못하게 된다. 기속행위의 경우 요건이 충족되면 반드시 법에 정해진 효과를 부여하여야 하지만, 재량행위의 경우 공익과의 이익형량을 하여 법정의 효과를 부여하지 않을 수 있다.
재량권이 주어진 목적과 한계를 벗어나서 행사된 경우에는 재량 하자에 해당하여 위법한 것이므로 사법심사의 대상이 된다. 재량행위의 위법사유는 재량의 외부적 한계를 위반한 경우로써, 법령상 주어진 재량의 한계를 벗어난 재량 하자, 즉, 재량권의 일탈이 있으며, 법령상 주어진 재량권의 범위 내에서 재량권을 행사하였으나 잘못된 방향으로 재량행사가 이루어진 경우(재량권의 남용)가 있다. 재량권을 충분히 행사하지 않은 경우와 재량권을 전혀 행사하지 않은 경우도 위법한 처분이 된다.
재량권의 행사에 대한 통제는 통제주체에 따라 입법적 통제, 행정적 통제, 사법적 통제로 나눌 수 있다. 첫째, 입법적 통제의 방식은 입법부가 법률제정에 있어 불확정개념이나 기타 모호한 개념을 피하고 가능한 한 그 내용을 구체적이고 명확하게 규정함으로써 행정청의 재량권을 통제하는 방식이다. 또한 의회가 국정감사, 국무위원의 해임건의 등의 수단을 사용함으로써 정치적으로 행정권을 통제할 수 있다. 둘째, 행정적 통제의 방식은 감사원의 감사 또는 상급행정청의 직무감독에 의해 대량권의 적정한 행사를 담보할 수 있는 방법이다. 상급행정청은 재량준칙을 제정함으로써 하급행정청의 재량권 행사를 통제할 수 있을 것이며 위법. 부당한 재량처분을 직권취소함으로써 재량권 행사를 통제할 수 있다. 또한, 위법한 처분이나 부당한 처분에 대한 행정심판도 인정함으로써 재량행위를 심사대상으로 하고 있다. 셋째, 사법적 통제의 방식은 법원이나 헌법재판소에 의한 통제의 방법이다. 재량행위라 하더라고 행정청이 재량권을 행사함에 있어서 재량의 일탈, 남용, 불행사 등이 있는 경우에는 위법한 처분이 되므로 법원에 의한 통제대상이 되고, 행정기관이 재량권을 잘못 행사하여 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 헌법재판소에 의한 통제대상이 될 수 있다.